SÍNTESIS DEL WEBINAR CCSA: TELETRABAJO, LOS DESAFÍOS DE LA NUEVA LEY

Sep 21, 2020 | Noticias, Noticias Socios

El jueves 17 de septiembre tuvo lugar el webinar “Teletrabajo: los desafíos de la nueva ley”, a cargo de Pablo Mastromarino, Socio en Tanoira Cassagne Abogados y María Paula Díaz, Socia en Mitrani Caballero & Ruiz Moreno.

En su presentación, Mastromarino analizó la ley desde una perspectiva de concepción del teletrabajo previa a la pandemia, fundamentalmente porque está destinada a entrar en vigencia 90 días después de finalizado el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO) decretado por el gobierno argentino.

Su primera observación fue que la ley está pensada más para el personal convencionado que para el jerárquico; y que la nueva normativa hace una fuerte apuesta a la negociación de condiciones, aspecto sobre el cual se mostró escéptico.

Entre los puntos más controvertidos destacó el derecho a la desconexión, la reversibilidad y los mayores costos que prevé para las empresas, asociados a los mayores controles sobre la prestación laboral, la intimidad de los trabajadores y el lugar en que se desempeñarán las tareas.

Señaló que, desde distintos sectores, fueron presentadas propuestas de reglamentación que se proponen aligerar ciertos aspectos de la ley, sin caer en el error de atentar contra el propio contenido de la norma ya que podría incurrirse en el riesgo de inconstitucionalidad. En este sentido, abogó por una reglamentación inteligente que permita eliminar o atenuar ciertas restricciones.

Para Mastromarino, sería sano que la ley reglamente el ámbito de aplicación, no solo porque refiere de manera amplia a la prestación de servicios parcial o total en el domicilio o fuera del establecimiento del empleador, sino porque no distingue entre quien teletrabajará todos los días, una sola vez por semana o ante una necesidad puntual y extraordinaria.

Las propuestas de reglamentación presentadas –dijo– tienden a establecer una divisoria de aguas: buscan ponerle un límite para que sea aplicada (por ejemplo) a un mínimo de 2/3 para quien trabaja en forma virtual o remota a efectos de evitar restricciones rígidas que hagan desaparecer el teletrabajo como beneficio, tal como era concebido en la etapa prepandémica.

También hizo particular hincapié en el derecho a desconectarse de dispositivos y tecnologías por fuera de la jornada laboral y en período de licencia. Enfatizó que, si bien el empleador no podrá exigir la prestación de tareas durante estos períodos, la nueva normativa exige no remitir comunicaciones por ningún medio fuera de la jornada laboral, algo que calificó como materialmente imposible. Especialmente, si se tiene en cuenta a quienes trabajan en empresas multinacionales, que suelen recibir comunicaciones desde las filiales o de parte de sus clientes en distintos momentos del día. En consecuencia, indicó que la reglamentación debería establecer claramente qué se entiende por contacto; de lo contrario exigirá que las empresas diseñen determinadas políticas al respecto.

Por otra parte, aseguró que lo mismo ocurre con la reversibilidad que determina que quién no fue contratado para teletrabajar, puede solicitar revertir la situación en cualquier momento y empleador está obligado a proveer un lugar de trabajo, sancionándolo en caso de incumplimiento. En ese caso, el empleado podría darse por despedido o accionar mediante medida cautelar para que se le reestablezca la condición de trabajo presencial. Mastromarino calificó que se trata de una solución que a todas luces es ridícula ya que en ningún momento se está violando el deber de ocupación. Al respecto, expresó que la reglamentación debería, al menos, otorgar un preaviso mínimo de uno o dos meses para que el empleador pueda organizarse. Y puntualizó que lo lógico sería que dicha reglamentación también estableciera un plazo dentro del cual el trabajador podría hacer uso de la reversibilidad.

Para el socio en Tanoira Cassagne todas estas cuestiones podrían dar lugar a cuestiones litigiosas que estarán sujetas a debate, razón por la cual recomendó que, si la reglamentación no definiera estas cuestiones o no dijera nada al respecto, las empresas deberían tomar sus precauciones generando una política sana e inteligente en ese sentido.

Dejó para el final otro punto muy controversial: la compensación de gastos. La ley establece el derecho de mayores gastos por conectividad y consumo de servicios que deberá afrontar el teletrabajador con motivo de su prestación.  Opinó que es de esperar que la reglamentación arroje luz sobre en qué consisten estos gastos y de qué forma las empresas deberían hacer frente a esta compensación. Suena razonable –aseveró– que la reglamentación estableciera el carácter no remunerativo de dicha compensación, al tiempo que sugirió que las empresas pudieran establecer una suma fija que bien podría estar definida en función de la cantidad de días o semanas por mes en que cada teletrabajador preste servicios desde su hogar y que se impute el concepto de compensación. Enfatizó que, en la medida en que el Ministerio de Trabajo no consagre el carácter no remunerativo, en principio tendrá carácter salarial a menos que el teletrabajador envíe a la compañía el debido reintegro de gastos. Argumentó que es una de las asignaturas pendientes de la cartera pública, que solo aclara que estará exenta del pago de impuesto a las ganancias. Al respecto, estimó que hubiera sido mucho más sano que no estuviera sujeto a aportes y contribuciones a ningún efecto legal ni convencional.

María Paula Díaz abordó la problemática de la nueva ley de teletrabajodesde otra perspectiva:la privacidad y el uso de las herramientas informáticas.

En primer lugar, sostuvo que el ensayo forzoso que ha supuesto la pandemia ha dado algunas herramientas para pensar en soluciones que seguramente vendrán a través de la reglamentación o de la negociación colectiva.

Aseguró que la norma no está divorciada de la Ley de Contrato de Trabajo sino que la integra, de modo que todos los principios contenidos sobre temas de privacidad y uso de las herramientas laborales van a servir para interpretar alguno de los puntos de los puntos de la norma que, inicialmente, han sido objeto de preocupación para las partes involucradas.

Para Díaz existe una idea, que parece no estar totalmente fundada, y es que cuando uno está teletrabajando tiene que ser más controlado respecto de cuando se trabaja de forma presencial.  Aseguró que el derecho a la intimidad y privacidad de los trabajadores no sólo está protegida por la Constitución Nacional y en sus tratados, sino además por la propia Ley de Contrato de Trabajo, que cuenta con reglas que permiten al empleador ejercer determinados controles sobre los trabajadores.

Señaló que el artículo 15 de la nueva norma dice que los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con la participación sindical a fin de salvaguardar la intimidad de la persona que teletrabaja y la privacidad de su domicilio. Y que, por otra parte, el artículo 16 dispone que el empleador deberá determinar las medidas que correspondan en lo que refiere a software  para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por la persona que teletrabaja para fines personales, no pudiendo hacer uso de soft de vigilancia que viole la intimidad del teletrabajador.

Para la socia en Mitrani Caballero & Ruiz Moreno, estos conceptos generaron ciertas alertas y la posible aparición de controles no permitidos. No obstante ello, recordó que cuando los teletrabajadores tuvieron que poner una computadora a disposición, ya existían ciertos controles. Por ejemplo: el control de registro mediante la tarjeta magnética de entrada y salida; el traabajdo con muchas aplicaciones de software o sistemas de carga o mediante SAP, que en sus módulos tienen la capacidad de medir la actividad de las personas. O sitios de internet a los que no se puede acceder desde una computadora corporativa. En consecuencia, no dudó en afirmar que los controles dentro y fuera de la empresa se parecen bastante.

En cambio, consideró relevante la definición del lugar desde donde el teletrabajador prestará servicios por un tema de cobertura y ART. Declaró, además, que es de esperar que la reglamentación brinde ciertas precisiones respecto de la información personal y la intrusión en los datos personales o en la vida del empleado. Y enfatizó que el artículo 71 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que los medios de control de los empleadores tienen como norma general ser reconocidos por el trabajador.

Otro de los puntos remarcados por Díaz fueron las políticas y procedimientos internos de las compañías.  Dijo que el teletrabajo puso en evidencia cuestiones que dábamos por hecho y no nos cuestionábamos, pero que sin lugar a dudas requerirá de ciertos ajustes en particular.

Reconoció mayor complejidad respecto de todo lo vinculado al uso de las herramientas informáticas. Destacó que desde el inicio del ASPO, no todas las empresas tuvieron la misma potencialidad a la hora de facilitar a su gente las herramientas y condiciones para implementar el teletrabajo. Y además refirió a la experiencia del denominado “Bring your own device” que suele generar ciertos inconvenientes al momento de hacerse de información alojada en esos dispositivos sin el consentimiento del titular.

También remarcó el uso de aplicaciones no aprobadas anteriormente por las empresas, como el uso de una plataforma como Zoom que en más de una ocasión ha supuesto correr ciertos riesgos de intrusión. Este elemento fue asociado por Díaz a la capacidad de recuperar información, almacenarla y guardarla para que puedan ser usadas por otros en el futuro.

Informó que todas esas reglas suelen reflejarse en políticas y procedimientos corporativos sobre la base una política de herramientas de uso en las tareas laborales y una regulación acerca del software y el hardware a los que el trabajador se puede conectar y a los que no.

Otro de los grupos de políticas enumeradas giró en torno a los plazos de conservación de la información y la asignación de responsabilidades para guarda en ciertos reservorios. También reflexionó que el registro de soft se hace absolutamente necesario en la reglamentación.

El comentario final, que fue compartido tanto por Díaz como por Mastromarino, giró alrededor de la prestación internacional de servicios ya que la norma dice que aplicará el lugar de ejecución de las tareas o del domicilio del empleador, según sea más favorable a la persona que teletrabaja. Incluso, determina que los extranjeros no residentes en el país, deben contar con una autorización de la autoridad de aplicación y un tope máximo para este tipo de prestaciones. Sobre estos aspectos también se espera que la reglamentación los resuelva.

Ambos profesionales concluyeron que las cuestiones que generan mayor inseguridad jurídica ya que atentan contra el principio de territorialidad expresado en el artículo 3 de la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto se ejecute en nuestro territorio.  

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